O processo de mediação no divórcio

A mediação no divórcio é um processo no qual um mediador neutro ajuda os cônjuges a resolver as questões relacionadas à dissolução do casamento de maneira colaborativa e amigável.

 

Como a mediação é uma atividade muito individualizada, que depende de fatores relacionados com a natureza humana (dos cônjuges mas também do mediador), cada caso é um caso. É que, embora alguns pontos sejam comuns, há outros irrepetíveis.

Seja como for, é possível identificar um padrão de procedimento. Esse procedimento em regra tem cinco fases: a) introdução; b) recolha de informações; c) enquadramento; d) negociação; e) conclusão.

Essas fases podem ocorrer logo na primeira sessão, nas duas ou três seguintes, ou prolongar-se por mais tempo. Desde logo, depende de se o casal pretende submeter à mediação apenas um tema — por exemplo, a regulação das responsabilidades parentais dos filhos, porque alcançou o acordo em todos os outros —, ou todas as questões decorrentes do divórcio.

a) Introdução — Nesta fase o mediador realiza a chamada sessão de pré-mediação. Alguns preferem fazê-la individualmente, com cada cônjuge. Outros juntam o casal. É explicado como funciona a mediação, qual o papel que o mediador terá (é um terceiro, imparcial), as regras que terão de seguir, qual a disponibilidade de todos, como irão decorrer as sessões e quais os objetivos pretendidos.

Será facultado a ambos um protocolo de mediação. Dele constará:

• o consentimento das partes para intervirem no processo; 
• o compromisso, pelo mediador e pelos cônjuges, da confidencialidade das informações trocadas; 
• a calendarização das atividades a realizar;
• os honorários do mediador (exceto na mediação pública, cujo valor está legalmente tabelado).

Assine apenas o protocolo de mediação depois de chegar à conclusão de que se sente confortável com o procedimento. Coloque todas as questões que tem de colocar antes de assinar o documento. Se tem dúvidas, peça um tempo de reflexão e fale com o seu advogado. Só depois disso é que deve avançar. E faça-o logo depois de concluída a primeira sessão. Com o protocolo de mediação assinado é que poderá prosseguir. 

Depois de o protocolo assinado, decorrerá a primeira sessão de trabalho. O mediador irá recolher junto de si e do seu cônjuge a informação considerada relevante para alcançar o acordo. 

Esta primeira reunião ou sessão pode ser efetuada separadamente com cada um ou então com os dois cônjuges. 

Nela o mediador irá compreender qual o posicionamento de ambos e como comunicam entre eles. É a altura de fazer uma breve introdução sobre a situação em que se encontra (o seu passado, o divórcio, os problemas que enfrenta, o que justificou a sua opção pela mediação) e de informar o mediador do que espera dele. Prepare-se antecipadamente para referir tudo aquilo que considera relevante e para o qual pretende soluções. 

Deve também avaliar o mediador, para perceber se foi a escolha adequada. 

Nesta altura também é essencial perceber como interage com o seu cônjuge e como ele está a reagir a toda a situação. Procure perceber se ele tem ascendente sobre si e, inclusive, sobre o mediador, ou se o posicionamento dele é de compromisso e de equilíbrio. Se lhe acontecer a primeira situação, isto é, se sente que necessita de um profissional do seu lado e que fale por si, então termine com a mediação e opte pela advocacia colaborativa.

TREINE A SUA PRIMEIRA SESSÃO

É muito importante preparar-se para as sessões de mediação, em particular para a primeira. E, muita atenção, é mesmo relevante que essa preparação seja feita juntamente com o seu advogado. Por um lado, fica com uma noção clara do que deve dizer e de como deve abordar os temas que pretende. Por outro, afina a postura que deve assumir nas sessões. Este último ponto é crítico. Muitas vezes não é o que dizemos mas o modo como o dizemos que é decisivo.

• Evite falar dos erros passados e das dores presentes. Isso é proibido. Por muito que seja essa a sua vontade, nunca critique o seu cônjuge. E, ainda mais relevante, não responda a provocações. Faça de conta que não ouviu. Concentre-se nas questões que tem de resolver e em como elas podem ser resolvidas. Use a imaginação.
• Tenha sempre um discurso positivo. Insista na necessidade de todos terem de conversar e de se chegar a soluções consensuais. Esteja focado nos objetivos que pretende atingir. Seja pragmático. Por exemplo, não se deixe enrolar por minudências (a coleção de CD fica com quem?), para prestar toda atenção e centrar todas as suas energias no que realmente importa (quanto vale a casa?).
• Não interrompa o outro ou o mediador. Tome notas do que eles dizem. Quando chegar a sua vez, responda com tranquilidade. Não se deixe levar pela emoção.
• Tendo filhos, utilize um discurso centrado no bem-estar e nos interesses deles — no fundo, na família e naquilo em que estarão eternamente ligados. 
• Leve um resumo escrito dos pontos que pretende abordar, com breves comentários e com propostas de como as questões podem ser resolvidas. Atenção, é um documento só seu. Não o partilhe.

CONSELHO: Tenha presente os seguintes pontos: 

• As sessões de mediação, assim como todas as informações recolhidas no procedimento de mediação, são confidenciais e de modo algum podem ser usadas em tribunal; 
• Pode suspender-se o procedimento de mediação, por exemplo porque foram celebrados acordos provisórios;
• A mediação pode terminar em qualquer altura — basta, para o efeito, que um dos cônjuges declare que não tem interesse em continuar as sessões, sem necessidade de esclarecer as razões dessa decisão;
• Têm de ficar definidos os honorários do mediador e as responsabilidades por esse pagamento.

b) Recolha de informações — Consiste na atividade do mediador para obter toda a informação relevante relacionada com o acordo que se pretende alcançar. Para os temas já acordados não haverá necessidade de pedir informações. Os cônjuges têm de estar disponíveis e devem prestar toda a colaboração. Em alguns pontos podem prestar informações contraditórias. No entanto, isso só será de considerar se os dados contraditórios se refletirem nos termos do que se pretende acordar. Se não for o caso, então a contradição é irrelevante.

É com base nessa informação que o mediador irá fazer uma primeira aproximação à vontade de ambos os cônjuges. Se essa vontade violar normas legais que não podem ser afastadas — por exemplo, o pai não pretende pagar qualquer valor de pensão de alimentos aos menores, que ficarão a residir com a mãe, quando tem condições económicas para isso — então o mediador deve referir o quadro jurídico existente, para que não se esteja a discutir cenários legalmente impossíveis de alcançar.

A recolha da informação pode ou não ocorrer logo na primeira sessão. Sendo na primeira sessão, é frequente o mediador pedir informação adicional, nomeadamente financeira, para que as atividades possam decorrer com rapidez. Para estar atento à dinâmica das sessões, veja a nossa sugestão de um «memorando de sessão de mediação».

Se sente que não estará disponível para facultar informação confidencial ao outro cônjuge, nomeadamente financeira, então a mediação é um caminho que não vale a pena abordar.

 

MEMORANDO DE SESSÃO DE MEDIAÇÃO
PRESENÇAS	DATA
Pontos discutidos na presente sessão	Acordo/Desacordo
Atividades a realizar para a próxima sessão	Responsável
Temas para a próxima sessão	Responsável
Observações

ATENÇÃO: Por vezes há informação que não pretende facultar, por ser demasiado sensível. Para alcançar o acordo e para que ele funcione bem, deve divulgar esses dados. Mas deve salvaguardar-se, celebrando um contrato de confidencialidade, para impedir o acesso de terceiros a essa informação. 

Se o contrato de confidencialidade, por qualquer razão, não for confortável para si, então não divulgue os dados confidenciais. Tenha a noção, no entanto, de que ao agir dessa forma está a colocar em risco a obtenção do acordo e/ou a sua adequada execução. E tenha também presente se o outro cônjuge poderá obter essa informação por via judicial. Se for o caso, é preferível resolver já o assunto.

Não saia das sessões sem que a próxima fique agendada. Como todos os intervenientes estão presentes, fica tudo mais fácil. Agendar a próxima reunião por email ou telefone demora sempre muito mais tempo.

c) Enquadramento — Nesta altura o mediador irá questionar cada cônjuge quanto aos pontos que, na opinião deste, terão necessariamente de constar do acordo e o que os motiva. Normalmente, as questões gravitam à volta dos filhos, alimentos, casa de morada de família e partilha. Um caso muito frequente é o de um querer vender a casa onde reside a família e o outro pretender continuar a utilizá-la. O que tenciona vendê-la necessita de dinheiro para dar de entrada na compra de outra, além de resolver a partilha do ativo mais valioso. O que pretende continuar a utilizá-la alega a ligação emocional, assim como a dos filhos, e a rotina de viverem na zona.

Ao conhecer-se os motivos que levam os cônjuges a ter posições diferentes sobre um determinado ponto torna-se mais fácil chegar a um entendimento. Isto porque, para além de se identificar interesses divergentes, também se descobre interesses comuns. Partindo dos motivos que são comuns a ambos procura-se uma aproximação dos interesses divergentes. É isso que acontecerá na fase seguinte.

d) Negociação — Agora que estão identificados os objetivos que cada um dos cônjuges pretende atingir e os interesses que os move, está na altura de procurar os compromissos, considerando as várias opções. Aqui vale a imaginação. Importa lançar soluções para a mesa, para se perceber qual a que melhor vai ao encontro da vontade de ambos, pressupondo que algumas delas encerram já concessões recíprocas. As soluções vencedoras são as que concretizam o maior número de interesses de ambas as partes.

A ordem dos temas a ser tratados depende das circunstâncias do caso. Se há uma questão central que divide os cônjuges, então é por essa que a negociação deve começar. No entanto, se nesse ponto estão mais afastados do que juntos, então é preferível começar por temas menores mas onde o consenso será mais fácil de alcançar. É essencial obter uma dinâmica de consenso.

A participação do mediador nesta altura é crítica. É ele que deve promover ou incentivar a criação de uma lista de soluções engenhosas (mesmo que sem conexão com as mais evidentes), que permita satisfazer os diferentes interesses em jogo. Quanto mais opções, melhor. Só depois de apresentadas todas as ideias é que elas devem ser apreciadas criticamente. Caberá aos cônjuges optar ativamente por aquela que achem mais adequada ou fundir diferentes soluções numa só, tendo em vista o acordo.

Esta é a estrutura de uma negociação:

NEGOCIAÇÃO DA CASA
POSIÇÃO DO CÔNJUGE A Vender a casa onde reside a família		POSIÇÃO DO CÔNJUGE B Manter a residência na casa da  família
MOTIVAÇÃO Necessita de dinheiro para comprar outra casa Resolve o problema das partilhas ao dividir o valor com o outro cônjuge		MOTIVAÇÃO Não tem condições para comprar outra casa Os filhos devem manter as rotinas até concluírem o ensino secundário

PONTOS EM ACORDO

• Importante que os filhos mantenham as rotinas
• A questão das partilhas pode resolver-se mais à frente, desde que agora seja possível arranjar dinheiro a curto prazo para o cônjuge A comprar outra casa.

PONTOS EM DESACORDO

• Vender / não vender

PROPOSTAS DE ACORDO

1. Vender a terceiro
2. Vender a um e o outro comprar
3. Cônjuge B mantém a casa mas arrenda quartos
4. Fazem obras no rés do chão e constroem um apartamento habitável, arrendando-o
5. Cada um deles vive períodos de seis meses na casa
6. Mantêm o bem em comum, fazendo a partilha depois de os miúdos concluírem o secundário
7. Fazem uma segunda hipoteca para financiar a entrada na compra de outra casa para o cônjuge A

ANÁLISE CRÍTICA DAS PROPOSTAS DE ACORDO
PROPOSTAS	CÔNJUGE A		CÔNJUGE B
1	Sim		Não
2	Sim		Não
3	Sim, mas isso não gera valor a curto prazo		Sim, mas isso é desconfortável para os miúdos e altera as rotinas deles
4	Sim, mas isso não gera valor a curto prazo		Sim
5	Não		Não
6	Não		Sim
7	Sim, se for suficiente para dar de entrada noutra casa		Sim, se o valor da prestação não ficar muito elevado

SOLUÇÃO

• Contrair um novo empréstimo em nome de ambos, dando a casa como garantia, para permitir liquidez para dar de entrada na nova casa
• Vender a casa quando os filhos concluírem o secundário

e) Conclusão — Depois de ter chegado a uma solução consensual, é a altura de colocar por escrito o acordo alcançado. Se for simples, pode ser de imediato redigido e assinado, pelo menos quanto às suas linhas mestras. Servirá de base ao documento mais formal que depois será entregue na conservatória.

Seja como for, antes de o documento ser assinado, o mediador deve verificar se, na prática, todos os pontos do acordo funcionam, incluindo aqueles de que os cônjuges, antecipadamente, já tinham tratado. Por exemplo, tinham decidido que os filhos ficariam no regime de residência alternada, isto é, viveriam uma semana em casa do pai e a semana seguinte em casa da mãe. Quando estavam a ser redigidas as cláusulas relacionadas com este tema, e na sequência das perguntas do mediador, ambos os cônjuges compreenderam que, devido às rotinas de cada um deles, não era exequível uma divisão perfeita de 50 por cento para cada um. Isso obrigou a que alguns pontos deste tema fossem alterados.

No fundo, o mediador deve olhar para as cláusulas que estão escritas e questionar o casal acerca da exequibilidade das mesmas. Simular percursos da vida real apenas com as informações que constam do acordado. Isso implicará uma análise mais pormenorizada da situação. E obrigará, normalmente, à redação de novas cláusulas, pois as existentes ainda eram omissas em alguns pontos que, nesta altura, se considera relevantes.

Ainda antes de assinar os documentos deve falar de novo com o seu advogado. Por vezes acha que está a fazer um bom acordo quando, na verdade, isso pode não acontecer. O advogado irá ajudá-lo a compreender a linguagem que é utilizada e irá explicar-lhe as consequências que resultam dos documentos que irá assinar, nomeadamente no âmbito das responsabilidades parentais, alimentos, casa de morada de família e partilha, sendo o caso. Claro que, depois, é consigo aceitar ou não aceitar as sugestões do seu advogado. Mas, pelo menos, fica mais seguro da decisão que toma.

Atenção que, mesmo depois de assinado, é prudente manter algumas cautelas. Embora ache que o acordo alcançado vai ao encontro das suas melhores expectativas, convém colocar um período de «arrependimento». Isso permite-lhe voltar atrás se concluir que, afinal, já não concorda com os termos do documento.

Elaborados os acordos necessários, eles seguem para a conservatória ou para o tribunal.

Dicas para o sucesso

Já vimos que a atitude que ambos os cônjuges assumem na mediação é um ponto crítico para alcançar o sucesso. Mas ainda há outros.

• Faculte toda a informação que lhe é solicitada. Esta deve ser a correta. Limitar o acesso a informação que tem ou facultar informação errada é muito grave. Não alegue que a informação é sensível para a sua pessoa ou para as suas finanças/negócios. Se for o caso, pode ser preparado um documento complementar que reforce o grau de confidencialidade dos documentos. Impedir e/ou dificultar o acesso a informação ou transmitir informações erradas colocará em causa todo o esforço que se investe na mediação.
• Quando assume compromissos durante a mediação, trate de os cumprir. Atrasos são sinal de que não pretende resolver os assuntos pendentes.
• Se agendou uma sessão para uma determinada data, faça tudo para que isso aconteça. Se adiar a sessão é mau, então pior é faltar sem avisar.
• Use um tom positivo. Deixe o passado com o passado. Trabalhe para o seu futuro e para o futuro dos seus filhos.
• Não comunique apenas as soluções que pretende ver estabelecidas. Explique porque é que, na sua opinião, elas devem ser dessa maneira. E peça ao outro cônjuge para fazer o mesmo: que justifique as opções que toma. Saber o que está por trás das soluções muitas vezes permite chegar, com mais facilidade, a compromissos.

Passos seguintes

O acordo alcançado não tem de seguir com rigor a lei em vigor — segue mais uma ideia de justiça do caso concreto. Isto é, dentro de determinados limites, as partes podem acordar soluções que estejam mais conformes com a vontade de ambos do que com a legislação. 

Na prática, o acordo consiste num pedido dirigido à Conservatória do Registo Civil a solicitar o divórcio, num documento onde se fixa o destino da casa de morada de família, num outro onde se determina os termos da regulação das responsabilidades parentais (havendo filhos menores) e, por fim, no que identifica os bens comuns do casal (se o casamento for no regime de separação de bens já não será necessário). Se também chegaram a um entendimento quanto à partilha dos bens comuns, então é preciso juntar o documento relativo aos termos em que essa partilha é feita.

Significa isto que não basta alcançar o acordo nas sessões de mediação. Ele tem de ser oficializado pela Conservatória do Registo Civil ou aceite pelo tribunal. E compete ao conservador ou ao juiz verificar a conformidade dos documentos que lhe são apresentados, e ao Ministério Público avaliar o acordo de regulação das responsabilidades parentais. 

Seja como for, esta é mais uma razão para consultar um advogado quando tiver os acordos consigo ainda antes de serem assinados. Para que o seu acordo perdure no tempo, e para que também compreenda se ele vai no melhor sentido, é importante que saiba que soluções lhe reserva a lei. 

E se a mediação falhar?

Durante as sessões de mediação poderá compreender que está cada vez mais afastado do outro, que o acordo está cada vez mais longínquo. Nesse caso, não desespere. Desde logo, a mediação facultou-lhe conhecimentos relevantes que agora poderá usar. Depois, se foi apoiado por um advogado durante o procedimento, poderá contar com ele para que o assunto seja resolvido numa outra abordagem. Já muito trabalho foi feito. Ele estará a par da situação e conseguirá, consigo, definir qual o caminho mais adequado ao seu caso.

Há outras maneiras de resolver os seus problemas, agora com uma abordagem diferente:

1. Peça ao seu advogado para falar com o advogado do seu cônjuge. Já ambos sabem os temas em que há acordo e em que há desacordo. Também conhecem os motivos de isso ser assim. Sem a presença dos cônjuges os advogados, por vezes, conseguem entender-se, desde logo porque encaram com mais objetividade os temas em discórdia. Depois, como os cônjuges compreendem que o assunto subiu um degrau na escala da conflituosidade, admitem algumas cedências que antes não aceitariam (embora também possa ocorrer o inverso…). Além de tudo isto, os cônjuges compreendem que, quanto mais tempo demorarem a resolver as questões que os separam, maior é o desgaste — além de que os custos do processo aumentam consideravelmente.
2. Experimente o divórcio colaborativo. Advogados com uma abordagem completamente nova irão procurar resolver o seu problema. Veja mais pormenores no capítulo seguinte.

Recorra aos tribunais. Não será a melhor solução, pelas razões que já referimos: risco de o relacionamento futuro com o outro cônjuge e com os seus filhos ficar profundamente deteriorado; aumento considerável do stress; descontrolo sobre o que será o teor da decisão; custos acrescidos.